陈光中 朱卿
中国政法大学终身教授、诉讼法学研究院名誉院长、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会名誉会长；中国政法大学诉讼法学研究院讲师，法学博士，中国刑事诉讼法学研究会会员
摘要
中国古代实行“公堂问案”式的庭审。法官在诉讼两造的参与下，通过审讯的方式发现案件真实并作出裁判。审讯以“五听”为基本准则，并应符合法定的程式。为获取被告人口供而实施的刑讯，是古代常规、合法的审讯方式，但为了防止滥施刑讯，古代法律从适用条件、施刑工具、适用对象等多个方面作了限制。审讯后应依据“依法断案”的原则作出判决，并应进行宣告、作成判词。为保障司法公正、减少错判，古代法律确立了系统的法官责任制度，对“出入人罪”等行为进行了严格规制。
关键词
审讯 五听 刑讯 法官责任
在中国古代，庭审一般被称为“鞫狱”“讯狱”或“过堂”，是指司法官员在公堂之上通过讯问诉讼当事人及证人、核实证据，发现案件真实，并对案件作出裁判的程序。庭审是诉讼的中心环节，在中国古代亦是如此。中国古代的庭审制度历史悠久、特色鲜明，并集中反映了中国传统司法的特征。本文将通过对史料的梳理和解读，从规范的层面系统阐释中国古代庭审制度的主要内容，并分析这些制度的利弊得失。
一、法庭的组成
（一）审判组织在中国古代，由各级行政官员执掌审判权，审判组织的形式包括独审制与会审制两种。大多数案件是由一位法官[1]坐堂问案的；但是对于重大、疑难案件，则采取若干官员会审的制度。秦汉以降，封建制度定型后，形成了严格的审级制度。一般的案件都是由第一审级的县行使初审管辖权，因此县一级衙门审判的案件数量最多。但无论是民事诉讼还是刑事诉讼，都是独审制占主导地位，而且是由县令（长）主持审判。[2]会审在中国有着悠久的历史，汉朝时就形成了由公卿大臣集体审判重大案件的杂治制度，但其适用范围、人员组成、诉讼程序等均无法律规定。会审正式成为一种制度，始于唐朝的三司推事。三司即三法司，指中央大理寺、刑部、御史台三大司法机关。遇有大案疑案，皇帝诏令三法司长官组成法庭共同审理：“其事有大者，则诏下尚书刑部、御史台、大理寺同按之，亦谓此为‘三司推事’。”[3]明清时期，会审制度趋于成熟。在明朝，重大案件由三法司（大理寺、刑部、都察院）会审，特别重大、复杂的案件由三法司会同其他朝臣共同审理，亦称圆审；在清朝，重大案件亦由九卿（大理寺、都察院会同六部及通政使司）会审。需要注意的是，古代录囚制度[4]发展到明清时期，主要通过会审形式进行。明初出现了会官审录囚徒的做法，在此基础上，明英宗时期正式确立了朝审制度，“天顺三年令每岁霜降后，三法司同公、侯、伯会审重囚，谓之朝审。历朝遂遵行之”。[5]到了清朝，又在明朝朝审制的基础上发展形成了秋审和朝审，分别是指地方各省和京师地区死刑（监候）案件的复审。会审还有一种特殊类型，是由于当事人具有某种特定身份（如军人、少数民族等），案件由当事人所属机关和普通司法机关约同会审。例如，元朝有关蒙古军的案件，如果归普通审判机关管辖，必须约同管军官司会审。
在中国古代，虽然会因审级和案件类型特殊而由若干官员共同审理，但从来没有实行过陪审制度。清末沈家本及后来的陈顾远、徐朝阳等学者认为，《周礼》所载的“以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民”实际上就是陪审制度，[6]这种观点是值得商榷的。唐贾公彦疏“三刺”：“三刺之言，当是罪定断讫，乃向外朝始行三刺。”[7]《周礼》载：“掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。”[8]即由司刺辅佐大司寇掌理三刺（讯群臣、讯群吏、讯万民）、三宥（不识、过失、遗忘）、三赦（幼弱、老旄、愚蠢）之事，以辅佐司寇听讼断狱。据此，三刺是在审判官审理结束之后，由司刺向群臣、群吏、万民讯问意见，以求得公正的裁判。这就表明，群臣、群吏、万民参与的是案件的讨论，而非他们直接参与审判。
与审判组织相关的一个问题是法官回避制度。法律明文规定法官回避制度，始于唐朝。《唐六典》规定：“凡鞫狱官与被鞫人有亲属、仇嫌者，皆听更之。”注称：“亲谓五服内亲，及大功已上婚姻之家，并受业经师为本部都督、刺史、县令，及府佐与府主，皆同换推。”[9]《宋刑统》规定：“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲，及大功以上婚姻之家，并受业师，经为本部都督、刺史、县令，及有仇嫌者，皆须听换推，经为府佐、国官于府主，亦同。”[10]元朝法律进一步规定法官应回避而不回避的，要受到法律制裁：“诸职官听讼者，事关有服之亲，并婚姻之家，及曾受业之师与所仇嫌之人，应回避而不回避者，各以其所犯坐之。有辄以官法临决尊长者，虽会赦，仍解职降叙。”“诸曾诉官吏之人有罪，其被诉官吏勿推。”[11]《大明律》参照元朝法律，规定：“凡官吏于诉讼人内，关有服亲，及婚姻之家，若受业师，及旧有仇嫌之人，并听移文回避，违者，笞四十。若罪有增减者，以故出入人罪论。”[12]《大清律例》的规定同于《大明律》。总的来说，中国古代法律所规定的法官回避制度，其内容有二：一是回避理由主要是法官与案件当事人有亲属、仇嫌、受业师等关系；二是如应回避而不回避的，要受到刑事制裁；如因不回避而造成加重减轻罪责的后果，以故出入人罪论处。
（二）当事人与诉讼代理人
在中国古代，原告、被告在诉讼时一般应当到庭接受法官讯问，《尚书·吕刑》中就有“两造具备，师听五辞”的记载。中国古代实行纠问式诉讼模式，审判机关不实行不告不理原则，而是有权主动追究犯罪，兼具起诉和审判两种职能，因而也没有专门的公诉机关参与诉讼。纠问式诉讼的特征之一是，在诉讼中原告与被告都没有诉讼主体地位，被告更是只承担诉讼义务的被追究的客体。在中国古代，这一特征的表现之一便是跪审：当事人出庭时要跪着接受审问，这种方式直到清末变法修律时才开始改变。[13]
古代法律限制特定人群的诉讼资格，同时以诉讼代理制度作为相应的补救措施。最初，诉讼代理主要适用于贵族官僚。《周礼》载：“凡命夫、命妇，不躬坐狱讼。”命夫，指“男子之为大夫者”；命妇，指命夫之妻。即凡是大夫及其妻子，一律不亲自到法庭坐对受审，而是派其部属或家属代理诉讼。之所以这样规定，“为治狱吏亵尊者也”[14]，就是怕法官在审讯时侮辱了那些尊贵的贵族，可见诉讼代理主要是为维护贵族特权而设立的。此外，老幼笃疾者由于诉讼能力有限，法律限制其亲自告发，[15]实际上等于限制其诉讼资格。这类主体如果涉诉，一般也适用诉讼代理制度。元朝法律对诉讼代理作出了明确规定：“诸老废笃疾，事须争讼，止令同居亲属深知本末者代之；若谋反、大逆，子孙不孝，为同居所侵侮，必须自陈者听。诸致仕得代官，不得已与齐民讼，许其亲属家人代诉，所司毋侵挠之。诸妇人辄代男子告辨争讼者，禁之。若果寡居及虽有子男，为他故所妨，事须争讼者，不在禁例。”[16]即年老、废疾、笃疾、官吏、妇人等，除某些重大案件和涉及告者本身利益的案件以外，可令家人亲属代理诉讼。明清法律中均有类似规定。[17]明清时期还出现了抱告制度，这也是一种由家人或亲属代理诉讼的制度，主要适用于老幼笃疾等无诉讼能力之人及官吏、生员等特殊身份者。总体而言，诉讼代理制度一方面可使无诉讼能力者免受诉讼之苦，体现了法律的公允和人道，另一方面也体现了法律对有职者尊严的维护。
二、审讯的一般程序
（一）“以五声听狱讼”西周时期就已有了关于审讯的规定。《尚书·吕刑》云：“两造具备，师听五辞。”意指诉讼双方当事人到齐后，法官要通过“五听”来考察案情。《周礼》中也有以“五听”断狱的记载：“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听（郑玄注：观其出言，不直则烦），二曰色听（郑玄注：观其颜色，不直则赧然），三曰气听（郑玄注：观其气息，不直则喘），四曰耳听（郑玄注：观其听聆，不直则惑），五曰目听（郑玄注：观其眸子视，不直则眊然）。”[18]“五听”制度要求法官在审理案件时，应当注意当事人的陈述是否有道理，陈述时的神情是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，并据此综合判断其陈述是否真实。“五听”要求法官在法庭上面对面地审问原告、被告和证人，以查明案件事实真相，而不是采用间接的书面审理方式，近似于今天的直接言词原则；当然，“五听”是通过察言观色推测受审人陈述的真假，这种推测的结论并不完全可靠，容易造成错案。
此后，“五听”制度为历代承袭，成为了法律认可的审讯准则。例如，魏晋时期的法律规定：“诸察狱，先备五听之理，尽求情之意。”[19]“察狱以情，审之五听。”[20]《唐律》规定：“依《狱官令》：‘察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠。’故拷囚之义，先察其情，审其辞理，反覆案状，参验是非。”[21]《宋刑统》不仅重申了《周礼》中的“五听”规定，并且强调“若不以情审察及反复参验，而辄拷者，合杖六十”。[22]以上规定均强调“察狱以情”，故有学者将这种审讯方式称为“情审”。[23]
（二）审讯的程式
秦简《封诊式》“讯狱”对如何审讯规定了如下要求和程式：“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽知其訑，勿庸辄诘。其辞已尽书而无解，乃以诘者诘之。诘之又尽听书其解辞，又视其它无解者以复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。笞掠之必书曰：‘爰书：以某数更言，无解辞，笞讯某。’”[24]上述规定的大意为：凡审讯案件，必须先听完口供并加以记录，使受讯者各自陈述，即使明知是欺骗，也不要马上诘问。供词已记录完毕而问题没有交待清楚，于是对应加诘问的问题进行话问。诘问的时候，又把其辩解的话记录下来，再看看还有没有其他没有清楚的问题，继续进行诘问。诘问到犯人辞穷，多次欺骗，还改变口供，拒不服罪，依法应当拷打的，就施行拷打。《唐律》规定：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”[25]《明会典》中也有关于审讯程式的记载：“其引问一干人证，先审原告词因明白，然后放起原告，拘唤被告审问；如被告不服，则审干证人，如干证人供与原告同词，却问被告，如各执一词，则唤原被告干证人一同对问，观看颜色，察听情词，其词语抗厉颜色不动者，事理必真；若转换支吾，则必理亏，略见真伪，然后用笞决勘；如又不服，则用杖决勘，仔细磨问，求其真情。”[26]由上述规定可见，古代法庭审讯时，首先应让受审人陈述，然后由法官诘问，必要时还可以让双方对质。法官从中推究案件实情。被告人仍不服的，或者仍不能获知实情的，才可以实施刑讯。
总的来说，“五听”与刑讯共同构成了古代审讯的基本程式，“五听”“情审”等方式应优先使用，刑讯则是审讯的最后手段。也有学者将二者的关系概括为：“五听”是刑讯的前置程序，而刑讯则是五听的保障。[27]关于刑讯及对于刑讯的限制性规定，本文下一部分将专门进行探讨。
（三）审讯的范围
从唐以后的法律规定看，审讯必须依照告状的范围进行，不得追究其他罪行。《唐律》规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外，别求他罪者，以故入人罪论。”[28]这是为了防止法官借审案而加罪于人。不过为了使新发现的罪行也得到追究，该条疏议又解释道：“若因其告状，或应掩捕搜检，因而检得别罪者，亦得推之。其监临主司，于所部告状之外，知有别罪者，即须举牒，别更纠论，不得因前告状而辄推鞫。若非监临之官，亦不得状外别举推勘。”[29]也就是说，如果因为告状或因捕拿、搜查、检查而发现别的罪行的，也可以进行审问追查。主管长官对其部属，如发现别的罪，必须另行立案纠问，不得因原先的告状而直接加以审问。如不是主管长官对其部属，即便是发现新罪，也不得另行纠问。明、清律的规定与唐律略同：“凡鞫狱，须依所告本状推问，若于状外别求他事，摭拾人罪者，以故入人罪论。同僚不署文案者，不坐。若因其告状，或应掩捕搜检因而检得别罪，事合推理者，不在此限。”[30]
三、刑讯及其限制
（一）刑讯是古代常规的审讯方式刑讯是指通过拷打逼取口供的审讯方式，在古代文献中一般称为“拷掠”“拷讯”。中国古代一直实行口供主义：口供是诉讼中最有分量的证据，没有被告人的供认，一般不能定罪。重口供必然导致刑讯，因为被告（不论是否系犯罪人）不可能轻易承认自己犯罪，在侦查技术不甚发达的古代，法官只有依靠刑讯来逼供。因此，古代法律明文规定允许采取刑讯的手段，刑讯在古代司法中是制度化、合法化的存在，当然，也是古代司法制度落后、野蛮的一个重要标志。
尽管刑讯在中国古代是一种常规的审讯方式，但古代立法者一般并不提倡刑讯。秦简中的一段记载充分说明了这一点：“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上；笞掠为下，有恐为败。”[31]大意为：审理案件，能根据记录的口供，进行追查，不用拷打而察得犯人的真情，是最好的；施行拷打，不好；恐吓犯人是失败。对于刑讯的弊端，古代的有识之士也有清醒的认识，如汉朝的路温舒说：“夫人情安则乐生，痛则思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰辞以视之”[32]。南朝梁的周弘正说：“所以重械之下，危堕之上，无人不服，诬枉者多。”[33]基于这种认识，古代法律对采取刑讯的条件和程序作出了限制性规定，以防止滥施刑讯。主要表现在以下几个方面。
（二）刑讯的条件
关于刑讯的条件，各朝规定不一。秦简《封诊式》中记载的要求是：“诘之极而数訑，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。”[34]即讯问到犯人辞穷，多次欺骗，还改变口供，拒不服罪，依法应当拷打，就施行拷打。《唐律》的规定是：“依《狱官令》：‘察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠。’”[35]明朝法律规定：“犯重罪，赃证明白，故意恃顽不招者，则用讯拷问。”[36]嘉靖时，又命“凡内外问刑官，惟死罪并窃盗重犯，始用拷讯”[37]。《大清律例》的规定更加具体：“强、窃盗、人命及情罪重大案件正犯，及干连有罪人犯，或证据已明，再三详究，不吐实情，或先已招认明白，后竟改供者，准夹讯外，其别项小事，概不许滥用夹棍。”[38]总的来看，刑讯的条件大体上不外两方面：一是有一定证据，但被告人不供述；二是所犯罪行比较严重。
（三）刑讯的“立案”程序
为防止滥施刑讯，有的朝代要求必须经过一定的“立案”程序才可施行刑讯。《唐律》规定：“……事须讯问者，立案同判，然后拷讯，违者杖六十。”[39]疏议曰：“立案，取见（现）在长官同判，然后拷讯。若充使推勘及无官同判者，得自别拷。”[40]就是说，法官在审讯中如认为需加拷打，必须经过“立案”，由所在长官共同审讯。如果是作为派出官员进行审案，或长官不在，则可自行拷问。宋太宗太平兴国六年（981年）诏曰：“自今系囚，如证佐明白而捍拒不伏合讯掠者，集官属同讯问之，勿令胥吏拷决”[41]。元朝法律规定：“诸鞫问囚徒，重事须加拷讯者，长贰僚佐会议立案，然后行之，违者重加其罪。”[42]《大明律》规定：“若因公事，干连平人在官，事须鞫问，及罪人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯，邂逅致死者，勿论。”[43]《大清律例》中有相同的规定。
（四）刑讯的工具
杖是古代最常用的法定刑讯工具。汉时刑杖叫箠（捶），本是用来执行笞刑的，不过刑讯时也用箠杖。据史料记载，汉景帝时曾定《箠令》，对刑具的规格作出了规定：“……其定箠令（箠，策也，所以击者也。箠长五尺，其本大一寸，其末薄半寸，皆平其节）。”“‘笞臀，（先时笞背。）毕一罪乃得更人。’（更人，更易行笞人。）自是笞者得全。”[44]北魏献文帝时，尽管限杖五十，但审判官“欲免之则以细捶，欲陷之则先大杖，民多不胜而诬引，或绝命于杖下”。于是定下制度：“捶用荆，平其节，讯囚者其本大三分，杖背者二分，挞胫者一分。”[45]唐朝时审讯用的杖叫讯杖，唐太宗时规定：杖一律长三尺五寸，削去节目，讯杖大头径三分二厘，小头二分二厘。[46]元朝法律规定“讯杖大头径四分五厘，小头径三分五厘，长三尺五寸，并刊削节目，无令筋胶诸物装钉”。[47]明朝讯杖大头径四分五厘，小头径三分五厘，长三尺五寸，以荆杖为之。[48]至清朝，法定的刑讯工具通常是竹板，竹板长五尺五寸，小竹板大头阔一寸五分，小头阔一寸，重不过一斤半；大竹板大头阔二寸，小头阔一寸五分，重不过二斤。强盗人命案件，男子许用夹棍，女子许用拶指。夹棍，中梃木长三尺四寸，两旁木各长三尺，上圆下方，圆头各阔一寸八分，方头各阔二寸，从下量至六寸处，凿成圆窝四个，面方各一寸六分，深各七分。拶指以五根圆木为之，各长七寸，径圆各四分五厘。[49]用绳穿连小圆木，套人手指，用力紧收，使人极端疼痛。不使用法定工具实施刑讯的，法官要承担刑事责任，例如《唐律》规定，杖“长短粗细不依法者”，法官应处以笞三十，以故致死者，则徒一年。[50]
（五）刑讯的施行
《唐律》对刑讯的施行作出了系统的限定，主要内容包括：第一，拷讯不得超过三次，每次相隔二十天；总数不得超过二百。犯杖罪以下的，拷打数不得超过应处刑罚的数目。如拷打超过三次以及用杖以外的其他方法拷打的，法官应处以杖刑一百，杖数超过的，反坐所剩；因而致死的，法官应处以徒刑二年。[51]第二，如囚犯患疮病，不等病好就进行拷打的，法官应处以杖刑一百，因而致死的，法官应处以徒刑一年半。如依法拷讯，囚犯意外死亡的，不论；但应由长官等人亲自勘验，查清确无其他原因，并具为文案，违者，杖六十。[52]第三，拷讯囚犯，如拷打已达到法定数限而仍不承认的，就取保释放。[53]同时，应当反过来拷打原告。但是，被杀被盗案件以及被水决火烧案件中的家人及亲属来控告的，不实行反拷。反拷原告，拷满法定数限而不承认的，也取保释放。违反者，以故意或过失论罪。[54]第四，拷打的部位。据《狱官令》规定：“决笞者，腿、臀分受；决杖者，背、腿、臀分受。须数等。拷讯者亦同。笞以下，愿背、腿分受者，听。”不依上述规定，法官应处以笞三十，以故致死者，徒一年。[55]
《唐律》的刑讯规则，在元、明、清的刑律中没有规定。不过当时对刑讯的施行也有一定的限制。如元朝法律规定：“拷讯者，臀若股分受，务令均停。”[56]清朝法律规定：“凡讯囚用杖每日不得过三十……（用刑）通不得过二次。”[57]
（六）不许刑讯的对象
自唐至明清，法律通常不允许对以下三种人刑讯：一、有特权的人；二、老年人、少年和废疾者。三、孕妇和产后一百天内的产妇。《唐律》规定：“诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下，及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。”[58]又规定：“诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖笞，若未产而拷、决者，杖一百，伤重者，依前人不合捶拷法；产后未满百日而拷、决者，减一等。失者各减二等。”[59]明、清律也规定：“凡应八议之人，及年七十以上，十五以下，若废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪。违者，以故失入人罪论。”[60]“若妇人怀孕，犯罪应拷决者……皆待产后一百日拷决。若未产而拷决，因而堕胎者，官吏减凡斗伤罪三等，致死者，杖一百，徒三年，产限未满而拷决者，减一等。”[61]
明、清律还特别规定，官吏不得挟私仇拷讯无罪平民。凡官吏怀挟私仇故意拷讯无罪平民的，杖八十；折伤以上，依斗殴律所规定的以凡人斗殴伤论罪；因而致死者，斩。共事的官吏及狱卒明知其挟私仇而参与拷讯的，同罪；至死者，减一等，即处杖一百，流三千里。[62]当然，法律上的规定并不能杜绝古代官吏的胡作非为和拷打无辜。
四、案件的判决
（一）案件的断议案件经过审讯后，就要在事实和法律上进行决断，判定受审人是否犯罪、应当怎样惩处。在古代，负责审讯的官吏不一定有判决权，因为审判权在地方由行政长官掌握，在中央主要由刑部、大理寺等司法机关的长官掌握，但长官不是都要亲自审案。有时是先由下属的专职司法官进行审讯和初步决断，再交长官审议定判；而且在属官中也有等级和分工。因此，一个案件，特别是比较重大的案件，往往要经过决断和审议两大阶段才能定判。例如《唐律》规定，徒刑以上案件必须“长官同断”[63]，即判决必须经过长官同意。而且，比较重要的案件的判决要几个人连署意见，错判要连带负刑事责任。连署者分四等：长官、通判官、判官、主典。如果是由中央大理寺审判，则大卿是长官，少卿及正是通判官，丞是判官，府史是主典。[64]可见在唐朝，比较重要的案件的判决，都要先议后判。
宋朝实行独具特色的审判制度——鞫谳分司，即审判程序中的断和议明确区分，分别由不同的官员担当，分设有“鞫司”和“谳司”。大理寺的审判，先断司而后议司：评事、司直和正为断司；丞和寺的正副长官为议司，一切案件先断而后议，经过一再审议，而后定判。元祐二年（1087年）确定的审判期限中，还明确划分了断议的期限：每十天，断用七天，议用三天。地方的审判，县级简单一些，主要由知县负责。州的审判程序，则大体上分为三个阶段：一，推鞫，就是由司理参军进行审讯、调查犯罪事实。二，检断，就是由司法参军根据已查明的犯罪事实，检出应当适用的法律条文，议定罪刑。三，勘结，就是由幕职官（朝廷派到州来协理司法的）在推鞫、检断的基础上进一步审议案情，或者重新直接审讯犯人，作出定罪量刑的判决稿。最后由知州决定判词、对外发布。此后各朝，虽不像宋朝规定的那样严密，但大体上也有推鞫和审议的程序。鞫谳分司制下，审判案件的官员无权检法议刑，负责检法议刑的官员则无权过问审判事宜，二者相对独立又互相制约，以防作弊，从而减少或防止冤狱的出现。[65]
（二）判决的依据
在中国古代，法官据以判决的依据除制定法以外，还有皇帝的旨意及诏令、前代判例，甚至儒家经义。通常情况下，国家要求法官判案必须以法律为依据。但是“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸罪。民之所犯，不必正与法同，自然有危疑之理”[66]。因此，国家在要求依法断案的同时，又采取灵活变通的方法。
汉朝时，律令是基本的成文法律。在犯罪事实清楚、法律有明文规定的情形下，法官判决案件应首先依据律令，“犯法者，各以法时律令论之”。[67]但汉朝也允许采取“比附”的方法，即比照类似的法律条文或案例来断罪：“廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”[68]即当廷尉遇到疑难案件无律令正文时，应比附相近之律令，上奏皇帝，由皇帝断决。在儒家学者的提倡和当权者的支持下，汉朝还盛行“春秋决狱”，即以儒家的经典《春秋》等作为判决的根据。春秋决狱一方面有利于运用儒家思想，把适用法律和天理人情结合起来；另一方面也给官员违法擅断开了方便之门。依法断案的思想在魏晋南北朝时期得到升华，晋朝律学家刘颂提出：“律法断罪，皆当以法律令正文。若无正文，依附名例断之。其正文、名例所不及，皆勿论。”[69]意思是，法官断案必须引用法律法令正文；如果没有明确的法律规定，则应根据名例的有关规定判决；如果法律法令及名例都没有规定的，就应当判决无罪。虽然这一主张没有被规定在当时的律典中，但是它为后世依法断案原则的确立奠定了基础。
唐朝总结前朝的经验教训，对依法断案原则作出了明确规定：“诸断罪皆须引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[70]律、令、格、式均为唐朝的法律形式，“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事”[71]。唐朝法律要求判决必须引用各种的正式法律条文作为依据，否则法官要受到刑事处罚。“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”[72]意思是，皇帝对某一案件的临时处理命令，后来没有正式成为永久性法律的，就不得援引作为判决的依据。《唐律》中也有类推判决的规定，较此前更为明确：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[73]据疏议解释，所谓“举重以明轻”，例如按《贼盗律》规定，“夜无故入人家，主人登时杀者，勿论”。假使主人只是把他折伤，律中无此规定，依律推理，显然不必论罪。所谓“举轻以明重”，例如按《贼盗律》规定，“谋杀期亲尊长，皆斩”。已杀伤期亲尊长则没有规定。但既然谋杀处斩，已伤已死比谋杀罪重，更应处斩。[74]后来的明、清律也有类似《唐律》的规定。如《大明律》规定：“凡断罪皆须具引律令，违者笞三十。……其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引比，致罪有出入者，以故失论。”[75]又规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附，应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”[76]
此外，在中国古代也存在外国人犯罪应适用哪国法律判决的问题。对此，唐、宋与明、清的规定不尽相同。《唐律》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法。异类相犯者，以法律论。”按照这条规定，如同一国家的外国人相侵犯，依其本国的法律断罪；如不同国家的外国人相侵犯，或外国人和中国人相侵犯，则依中国的法律断处。《宋刑统》的规定与《唐律》相同。明、清律将这条改为：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”[77]也就是说，外国人在中国犯罪，一律按中国法律断处，这体现了明清时期对司法主权的强调。
（三）判决的宣告
经过审讯和断议后，法官如认为“狱成”（被告有罪），便应作出有罪判决；如认为无罪，便将被告释放。古代的有罪判决，历来是要对犯罪人宣告的。秦汉时，宣告判决被称为“读鞫”，如对判决不服，则可以申诉，称为“乞鞫”。有关向被告宣告判决的规定，历代有所不同。例如：《晋令》规定：“狱结竟，呼囚鞫语罪状。囚若称枉欲乞鞫者，许之也。”[78]《唐律》规定：“诸狱结竟，徒以上，各呼囚及其家属，具告罪名，仍取囚服辩。若不服者，听其自理，更为审详。违者笞五十，死罪杖一百。”[79]徒刑以上案件，判决后要向囚犯及其家属宣告其罪行，并听取囚犯本人是否服判的意见。《大明律》规定：“凡狱囚，徒、流、死罪，各唤囚及其家属，具告所断罪名，仍取囚服辩文状……其囚家属在三百里之外，止取囚服辩文状，不在具告家属罪名之限。”[80]除向囚犯及其家属宣告罪名外，还补充规定，如家属在三百里外，就不告知其判决，只告知囚犯本人并听取其是否服判的意见。
（四）判决书
中国古代的司法文书或案牍统称为“判牍”。判决书的书写与应用，从判词的内容可见一斑。判词，唐朝称“文”，留存至今的“文”有拟判和实判之分，拟判多带有文学色彩，如张鷟的《龙筋凤髓》和白居易的《甲乙判》，还具有应试参考功能。宋朝的判词风格更加务实，谓“书判”，代表为《名公书判清明集》，案判均为实判，朴实易懂，判文的司法功能凸显。元、明、清谓“判牍”，真正成为实用文体。明朝判词的典范是李清的《折狱新语》。清朝为古代判词的集大成时期，形成了“以简当为贵”的散判文体和情法两用的制判风格。以下举清朝名吏陆稼书的判词一例，以窥清朝判词之风貌和情法两用之特色。
陆稼书断“乡董不法之妙判”案：
灵寿有乡董顾锡泉者，孝廉公也。素以武断乡曲、包揽词讼著称。乡人畏其势，莫敢如之何。陆公到任后，顾自知不免，于晋谒时，自投一禀，历述从前在乡曲种种恶德，一事不遗。末谓从今后应革面洗心，不再为恶，以副盛德。唯愿特宽宥，赦其既往。公许之，且曰：“今后须好好做人，勿再蹈覆辙，不汝宥也。”顾欢然而去。初极敛迹，半岁后，故态又萌。公大怒，立擒至案，声诉其罪而讨之。顾再三哀求，公不许。判孝廉详革，杖二百，徒十五年，一时民
心大快。其判文如左：
审得乡董顾锡泉者，以孝廉之官身，司乡曲之祭酒，勾结官吏，欺压小民，十载以来，无恶不作，数其罪状，何止千数?小民惮其威势，莫敢与较，怨气沸天，道路以目。历任县令，虽明知地方害马，不可不除，而或牵于情面，或怵于威势，利人民之缄口，亦行所无事。本县莅任伊始，即访闻顾锡泉种种恶行，正拟饬差访拿，加以王章，而顾锡泉已先自求饶，哀哀涕泣，至不忍听。本县不追既往，不逆将来，宥其前犯，勗以后事。力戒从今而后，须革面洗心，勿再蹈故。方谓顾锡泉经此惩创，或可一返故常乎。乃五月而后，故态又萌。卖寡妇赵潘氏；唆王德金涉讼；恃强以侵夺宋凤鸣之田；受贿以庇卢梅氏之奸，种种故伎，又来试渲。本县宥尔于前，原本善善从长之旨。今再不问，直纵虎以噬人民。为民牧圉之谓何，而可小不忍以害群伦?应按律革去举人，杖二百，徒十五年。所有在乡党任时经手公家各款项，勒令家属于五日内缴出，不得有误。最近侵夺宋凤鸣田三亩七分，亦应如数缴还。孀妇赵潘氏，既供愿嫁后夫关德林，应听自便。但孀妇非卖买之物，所有价银五十两，亦着顾锡泉家属缴出，全数捐入清节堂。卢梅氏掌颊五百，由夫叔具结领回。除详禀抚臬宪外，此判。[81]此案为陆稼书任灵寿知县时所作。不法乡董顾锡泉，仗势欺人，横行乡里，同乡百姓敢怒不敢言，历任县令又听之任之。陆稼书到任后，秉公执法，对其严惩不贷，大快人心。从判词来看，陆稼书既批评了历任县令徇情枉法，又历数了顾锡泉的种种罪行，最后按律处断。
由于制判主体为“父母官”，他们既要平息讼争，又要安抚民众，体现在判词上便是寓情于法之中，循循善诱，以达到让当事人心服口服的效果，因而情感化的语言比较明显，判词也会运用日常事理加以佐证，以表法官之情意。古代这种集文学化、情感化、道德化于一身的判词，不仅读来朗朗上口，也体现了“父母官”的人文关怀，与现今规范化、理性化的判决书差异明显。且因古代法官多由科举选拔而来，文学修养本身很高，精彩判词频出。但官吏制判也是在法律的框架内进行，法律要求官吏严格执法并进行监督，若有违犯则要受到训斥或处分。
（五）法官出入人罪的责任
在中国古代，法官在诉讼中担负多种责任，这是中国古代诉讼的特点之一。法官的责任是多方面的，如前文已经提到的法官应回避而不回避的责任、不依法刑讯的责任、状外别求他罪的责任、判决不引律令的责任等。在中国古代法官责任体系当中，出入人罪的责任处于核心的地位。[82]
所谓出罪，是指有罪判无罪或重罪轻判；入罪，是指无罪判有罪或轻罪重判。法官出入人罪的责任实际上就是错判的责任。古代关于法官责任的最早记载是《尚书·吕刑》中的“五过之疵”：“五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪惟均，其审克之。”[83]即法官审判案件，如因依仗官势、私报恩怨、受家属牵制、勒索财贿、请托说情，导致影响案件的正确处理，要处以与所断罪相同的刑罚。秦朝法律对法官的错判，区分了故意和过失两类不同的情况。故意错判又分为“不直”和“纵囚”。秦简《法律答问》载：“论狱[何谓]‘不直’？何谓‘纵囚’？罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。当论而端弗论，及偒其狱，端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”[84]大意为：判案怎样是“不直”？怎样是“纵囚”？罪应重而故意轻判、应轻而故意重判，称为“不直”。应当论罪而故意不论罪，以及减轻案情，故意使罪犯够不上判罪标准，于是判他无罪，称为“纵囚”。法官“不直”或“纵囚”，都要负刑事责任。非故意的用刑不当，称为“失刑”。《法律答问》中有三处提到“失刑”罪，其中一则答问曰：“士伍甲盗，以得时值赃，赃值过六百六十，吏弗值，其狱鞫乃值赃，赃值百一十，以论耐，问甲及吏何论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。”[85]大意为：士伍甲盗窃，如在捕获时估其赃物价值，所值应超过六百六十钱，但吏当时没有估价，到审讯时才估价，赃值一百一十钱，因而判处耐刑，问甲和吏如何论处？应黥为城旦；吏以失刑罪论，如系故意而为，以不直罪论。汉朝基本上沿袭了秦朝的法官错判责任规定，但在罪名上略有不同，即以“出罪为故纵，入罪为故不直”[86]。
自唐以后，法律对法官的错判责任问题作了更加具体的规定，其主要内容如下：一，故意出入人罪，全出全入的，以全罪论。二，故意从轻入重，或从重入轻，原则上以所剩论，即以所增减的刑罚论。但《唐律》规定，如因此而改变刑罚种类的，那么，笞杖之间和徒流之间的改变，仍以所剩论；而笞杖与徒流之间和徒流与死罪之间的改变，以全罪论。明、清律则规定，除死罪的改变坐以死罪外，其他一律以所增减论。三，因过失而出入人罪的，失于入的，各减三等；失于出的，各减五等。四，错判而未执行的，即入罪未决，出罪未放的；或已执行而后果不严重的，即已放而又捕回，或囚犯自死者，各减一等。五，判决徒、流罪，不应赎而赎，应赎而不赎，或者应官当（以官品抵罪）而不以官当，不应官当而官当的，各依故意或过失出入人罪，减一等。判决死罪，应绞而斩或应斩而绞的，《唐律》规定，徒一年，过失的减二等；《大明律》规定，杖六十，过失的减三等。应绞斩而令其自尽于家，或应自尽于家而绞斩的，同上处理。六，案件如由官府中几个官吏连署文案而发生错误的，则都要负刑事责任。但要根据其职位和错判是否由他开始产生等情况，分成四个等级，每等递减刑罚一等。具体办法唐、明又略有不同。[87]
应该说，法官出入人罪的责任规定，能够在一定程度上保证司法公正的实现，对于维护法律的严肃性和减少错案的发生也具有积极意义。
五、结语
中国古代“坐堂问案”式的庭审是与专制主义下的司法体制与司法制度相配套的。古代专制主义司法制度的突出特征是实行纠问式诉讼，表现在庭审中就是法官权力极大，既追诉犯罪、也审判案件，可以对被告甚至原告、证人进行讯问和拷打；而诉讼参与人所享有的诉讼权利甚微，被告更是处于基本无权的地位。当然，基于儒家的仁政思想和慎刑理念，古代庭审制度中也有一些较为克制的规定，比如对于刑讯进行限制，系统的法官责任制度，依法断案的原则等。我们研究古代的庭审制度，主要是要批判其落后、不文明的内容，尤其应批判造成了无数冤狱的刑讯逼供问题；但对于其中体现仁政、慎刑理念的规定，也应当给予充分肯定。我国当代的庭审制度与古代的庭审制度完全不同，是效法西方国家建立起的控辩审三方格局。在不断完善我国庭审程序的过程中，应当注重总结古代庭审制度的经验教训，吸收其合理因素，对于纠问式诉讼中的一些弊病，如刑讯逼供等，必须坚决彻底地予以摒弃。
[1] 在中国古代并未使用“法官”来称呼审断案件的官员，主审官的称谓也因机构设置的不同而有所差异。本文采用“法官”来指称审断案件的官员，系为行文之便。
[2] 参见胡旭晟主编：《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》，中国人民大学出版社2012年版，第170页。
[3]《通典》卷二十四《职官六·侍御史》。
[4] 录囚也称虑囚，主要指皇帝和各级官吏定期或不定期地巡视监狱、讯察狱囚、平反冤狱、决遣淹滞、施行宽赦，借以体现仁政并维护国家的法律秩序，其本质是通过对狱情的审查，实现对司法审判活动的监督。
[5]《明史》卷九十四《刑法二》。
[6] 沈家本在《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》中指出：“考周礼秋官司刺掌 三刺之法，三刺曰讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服下服之刑。……实为陪审员之权舆。”陈顾远所著《中国法制史》中称“三刺又有似陪审制度也。”徐朝阳所著《中国诉讼法溯源》亦称：“所谓三刺……换言之，实则周代陪审制度之名称也。”
[7]《周礼·秋官·小司寇》贾公彦疏。
[8]《周礼·秋官·司刺》。
[9]《唐六典》卷六《尚书刑部》。
[10]《宋刑统·断狱》“不合拷讯者取众证为定”条附引狱官令。
[11]《元史》卷一百二《刑法一》。
[12]《大明律·刑律·诉讼》“听讼回避”条。
[13]《大清刑事民事诉讼法（草案）》第15条规定：凡审讯，原告及被告及诉讼关系人均准其站立陈述，不得逼令跪供。
[14] 参见《周礼·秋官·小司寇》及郑玄注。
[15] 例如，《唐律·斗讼》规定：“即年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。官司受而为理者，各减所理罪三等。”明、清律也有类似规定。
[16]《元史》卷一百五《刑法四》。
[17]《大明令·刑令》规定：“凡年老及笃废、残疾之人，除告谋反、叛逆、子孙不孝，听从赴官陈告外，其余公事，许令同居亲属，通知所告事理的实之人代告。诬告者，罪坐代诉之人。”《大清律例·刑律·斗讼》中有相同的规定。
[18]《周礼·秋官·小司寇》。
[19]《魏书》卷一百一十一《刑罚志》。
[20]《魏书》卷八《世宗纪》。
[21]《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条疏议。
[22]《宋刑统·断狱律》“不合拷讯者取众证为定”条及疏议。
[23] 参见李交发：《中国诉讼法史》（修订本），湘潭大学出版社2016年版，第148页。
[24] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第246、247页。
[25]《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条。
[26]《明会典》卷一百七十七《刑部十九·问拟刑名》。
[27] 参见何永军：《中国古代司法的精神》，中国政法大学出版社2016年版，第205页。
[28]《唐律·断狱》“依告状鞫狱”条。
[29]《唐律·断狱》“依告状鞫狱”条疏议。
[30]《大明律·刑律·断狱》“依告状鞫狱”条。清律同于明律。
[31] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第245、246页。
[32]《汉书》卷五十一《贾邹枚路传》。师古注：“视读曰示。”
[33]《陈书》卷三十三《列传第二十七》。
[34] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第246页。
[35]《唐律·断狱》“讯求察辞理”条疏议。
[36]《明会典》卷一百七十七《刑部十九·问拟刑名》。
[37]《明史》卷九十四《刑法二》。
[38]《大清律例·刑律·断狱》“故禁故勘平人”条例。
[39]《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条。
[40]《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条疏议。
[41]《文献通考》卷一百六十六《刑考五·刑制》。
[42]《元史》卷一百三《刑法二》。
[43]《大明律·刑律·断狱》“故禁故勘平人”条。
[44]《通典》卷一百六十三《刑法一·刑制上》。
[45]《魏书》卷一百一十一《刑罚志》。
[46]《旧唐书》卷五十《刑法》。
[47]《元史》卷一百三《刑法二》。
[48]《明会典》卷一百七十八《刑部二十·狱具》。
[49] 参见《大清律例·名例律》“五刑”条例。
[50]《唐律·断狱》“决罚不如法”条及疏议。
[51]《唐律·断狱》“拷囚不得过三度”条及疏议。
[52]《唐律·断狱》“拷囚不得过三度”条及疏议。
[53]《唐律·断狱》“拷囚不得过三度”条。
[54]《唐律·断狱》“拷囚限满不首”条及疏议。
[55]《唐律·断狱》“决罚不如法”条疏议。
[56]《元史》卷一百三《刑法二》。
[57]《清史稿》卷一百四十四《刑法三》。
[58]《唐律·断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。
[59]《唐律·断狱》“拷决孕妇”条。
[60]《大明律·刑律·断狱》“老幼不拷讯”条。《大清律例》规定相同。
[61]《大明律·刑律·断狱》“妇人犯罪”条。《大清律例》规定相同。
[62]《大明律·刑律·断狱》“故禁故勘平人”条。《大清律例》规定相同。
[63]《唐律·断狱》“狱结竟取服辩”条疏议。
[64]《唐律·名例》“同职犯公坐”条及疏议。
[65] 参见胡旭晟主编：《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》，中国人民大学出版社2012年版，第426页。
[66]《左传·昭公六年》孔颖达正义。
[67]《汉书》卷八十一《匡张孔马传》。
[68]《汉书》卷二十三《刑法志》。
[69]《晋书》卷三十（刑法）。
[70]《唐律·断狱》“断罪不具引律令格式”条。
[71]《唐六典》卷六《尚书刑部》。
[72]《唐律·断狱》“辄引制敕断罪”条。
[73]《唐律·名例》“断罪无正条”条。
[74]《唐律·名例》“断罪无正条”条及疏议。
[75]《大明律·刑律·断狱》“断罪引律令”条。
[76]《大明律·名例律》“断罪无正条”条。
[77]《大明律·名例律》“化外人有犯”条。《大清律例》的规定相同。
[78] 引自《史记》卷九十五《樊郦滕灌列传》索隐。
[79]《唐律·断狱》“狱结竟取服辩”条。
[80]《大明律·刑律·断狱》“狱囚取服辩”条。《大清律例》的规定相同。
[81] 高潮主编：《古代判词选》，群众出版社1981年版，第63—64页。
[82] 参见巩富文：《中国古代法官责任制度研究》，西北大学出版社2002年版，第146页。
[83]《尚书·吕刑》。
[84] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第191页。
[85] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第165—166页。
[86]《汉书》卷十七《景武昭宣元成功臣表》注。
[87] 以上各项内容见于《唐律·断狱》“官司出入人罪”条、“断罪应决配而收赎”条、“断罪应斩而绞”条，《唐律·名例》“同职犯公坐”条，《大明律·刑律·断狱》“官司出入人罪”条、“断罪不当”条。《大清律例》的规定与《大明律》相同。
